تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات کوچک‌تر. به عنوان مثال، مالک یا مالکان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200 متری تقسیم نموده که در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفکیک شده است.
‌به این ترتیب از تفکیک به منظور انتقال قطعات تفکیک شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالکیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفکیک در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفکیکی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالکیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است. در واقع اگر یکی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفکیک اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملک خود را به3 قسمت تقسیم کند؛ اما سند اولیه را باطل نکند، این تفکیک فاقد اعتبار است. ‌با وجود این، تفکیک برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای که انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفکیک در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها، مالک بیش از یک نفر است و ممکن است یکی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.در تقسیم نامه، ملک مشاع است و بعد از تفکیک، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفکیکی برای هر مالک مشاعی یک قطعه مفروزی تعیین و اسناد مالکیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالکیت مفروزی برای مالکان صادر می‌شود. ‌
تفاوت بین افراز و تفکیک ‌

تفکیک زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفکیک یک مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به دلیل کثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یک تکلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده که همه به یک نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشترکات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشکلات در عمل حل و مرتفع گردیده است. ‌

افراز ملک همزمان با تقسیم و تفکیک در حقوق مدنی راه یافته و مقوله‌ای است که تا به حال چنان صورت کلی و شیوه اقدامی پیدا نکرده و همه راه‌ها به یک نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22 آبان 1357 است. ‌



تفاوت تفکیک و افراز از نظر شکلی و ماهیتی عبارت است از : ‌

1- در تـفـکـیـک وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالکیت بیش از یک نفر باشد. ‌

2- تفکیک بارضایت و در حالت تفاهم مـالکان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یکدیگر و قصد قطع حالت اشتراک می‌باشد.

3- در تفکیک توجهی به مقدار سهم مالکان در کل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌گردد که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجه به تصرف شرکا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک که در سهم شریک قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود. ‌

4-تفکیک فقط تقسیم ملک است؛ اما افراز تقسیم ملک توام با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفکیک این ضرورت نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقررات حاکم بر تفکیک ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد تفکیک نماید. ‌

5- سن مالک یا مالکان دخالتی در امر تفکیک ندارد؛ اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود. ‌

6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متفقاً انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی‌حاصل و کان لم یکن تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفکیکی شرکا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیم‌نامه.) ‌

7- درصورت اعتراض به تفکیک از طرف یکی از شرکا، ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک در صلاحیت مراجع قضایی است. ‌

8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حکم رای مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالکیت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌که چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالکیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید. ‌

9- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرگردیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است. ‌

10- تفکیک در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه ‌

11- در افراز رای صادر می‌شود؛ ولی در تفکیک صورتجلسه تفکیکی ‌

12- در افراز اجبار حاکم است؛ ولی درتفکیک مسامحه ‌

13- در تفکیک سهم تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملک مشاع باقی می‌ماند. ‌

14- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.

حسین قربانیان، کارشناس امور قضایی و کارشناس ارشد حقوق

منبع: نشریه مأوی/برگرفته ازwww.dadgostary-tehran.ir

ا

اشاره:


بحث يك‌شكل نمودن قراردادهاي بيع كه توسط بنگاه‌هاي معاملا‌تي تنظيم مي‌شود و در عمل مشكلا‌ت فراواني را براي طرفين قرارداد ايجاد نموده، مدت‌هاست نقل محافل حقوقي از جمله دستگاه قضايي كشور است؛ اما تاكنون چنين امري به منصه ظهور ننشسته و همچنان اين قراردادها متعاقدان را گرفتار محاكم مي‌كند.متأسفانه اين نوع قراردادها نه در مرجعي كه مسؤول چاپ و تنظيم آن است، مورد بررسي حقوقي قرار مي‌گيرد و نه متصديان بنگاه‌هاي معاملا‌تي از كوچك‌ترين اطلا‌عات حقوقي برخوردارند.در حقيقت شروط چاپي به متعاقدان تحميل مي‌گردد و طرفين قرارداد تنها زير آن را امضا مي‌نمايند، در حالي كه قسمت شروط قرارداد بايد غيرچاپي و خالي باشد تا طرفين درباره شروط مورد نظر خود توافق كرده و اين موارد را در قرارداد درج نمايند تا اصل آزادي اراده در قراردادها رعايت گردد.


اين نوشتار درصدد بررسي اين موضوع كه قولنامه‌هاي موصوف تعهد به بيع هستند يا خير، نيست.اين مسأله تنها يك بحث نظري است كه استادان حقوق در كتاب‌هاي خويش درباره آن به بحث پرداخته‌اند، وگرنه در محاكم دادگستري هيچ همكار قضايي نيست كه قائل به بيع نبودن اين قراردادها باشد؛ زيرا بيع انعقاد يافته داراي تمامي‌شرايط اساسي صحت معامله، به‌ويژه قصد انشاي بيع بوده و از همان آغاز انعقاد بيع، ثمن و مثمن به مالكيت فروشنده و مشتري درمي‌آيد و تنها ممكن است تأديه بخشي از ثمن و تسليم مبيع مؤجل باشد كه آن هم خللي به عقد بيع وارد نمي‌آورد.ناگفته نماند در سربرگ اين قراردادها از هر عنواني مانند قولنامه، بيع‌نامه و مبايعه‌نامه كه استفاده شده باشد، ماهيت بيع بودن معامله منعقد شده را تغيير نمي‌دهد.جالب اين است كه بعضي بنگاه‌ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبايعه‌نامه رسمي» را درج مي‌نمايند و از اين رو خريدار گمان مي‌كند كه بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب يك «مبايعه‌نامه رسمي» شده است.اين موضوع مبين آن است كه براي گشايش يك بنگاه معاملا‌تي هيچ‌گونه ضابطه‌اي از حيث تحصيلا‌ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقي وجود ندارد و بر اين اساس هركس مجوزي از شهرداري اخذ نمايد و اتحاديه مربوط پروانه كسب صادر كند، مي‌تواند يك بنگاه معاملا‌تي راه بيندازد.اين‌گونه قولنامه‌هاي تنظيمي در آينده متعاقدان را با مشكلا‌ت فراواني مواجه نموده و بيع انجام شده را متزلزل مي‌كند.

واقص اين قولنامه‌ها را مي‌توان به ترتيب زير خلا‌صه كرد:


1- در قسمت شروط اين قولنامه‌ها مواردي در قالب بند قرارداد آورده مي‌شود كه با يكديگر تناقض دارند، به‌گونه‌اي كه در يك بند كافه خيارات ساقط مي‌گردد و در بند ديگر حق فسخ براي يكي از متعاملا‌ن در نظر گرفته مي‌شود.به اين ترتيب با حصول اختلا‌ف ميان طرفين عقد، هريك اين بند را به نفع خود تفسير مي‌كنند.به عبارت ديگر، بايع به استناد اين بند از قرارداد دعواي فسخ بيع را طرح مي‌نمايد و خريدار چنين دفاع مي‌كند كه در قسمت شروط قرارداد تمامي‌خيارات ساقط شده و بيع به ‌صورت مطلق منعقد گرديده و هيچ‌كدام از طرفين حق فسخ معامله را ندارند.اين موضوع سبب سليقه‌اي عمل كردن قضات محاكم و صدور رأي بر اين اساس مي‌شود.


به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده كلي «النقيضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بيع مطلق فرض مي‌‌شود.بنابراين قاضي طرفدار اين استدلا‌ل دعواي فسخ را مردود اعلا‌م مي‌نمايد.حال چنانچه اسقاط كافه خيارات مقدم بر شرط اعطاي خيار فسخ باشد، گروهي معتقدند شرط مؤخر از آنجا كه آخرين اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاكم است و از اين رو بيع را بايد مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخي حقوقدانان اين پرسش را مطرح مي‌كنند كه چرا شرط مقدم؛ يعني اسقاط كافه خيارات نبايد حكمفرما باشد و ترجيح هركدام بر ديگري ترجيح بلا‌مرجح است.عده‌اي ديگر نيز معتقدند اگر شرطي چاپ شده و شرط ديگر به صورت دست‌نويس باشد، شرط دست‌نويس مرجح است؛ زيرا 2 طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خويش درحقيقت و به طور ضمني آن شرط چاپي را بي‌اعتبار نموده‌اند.بنابراين بايد شرط دست‌نويس را پذيرفت و اگر هردو چاپي باشند، ساقطند و بيع مطلق است.ملا‌حظه مي‌شود كه در بيشتر موارد متعاملا‌ن و نيز متصديان بنگاه‌ها از مسائل حقوقي اطلا‌ع چنداني ندارند و از سويي امضاي قولنامه بدون مطالعه تمامي‌مطالب درج شده در آن از سوي طرفين قرارداد، مشكلا‌ت فراواني را براي متعاقدان ايجاد مي‌كند؛ ضمن اين كه معامله‌كنندگان رغبتي به استفاده از وكلا‌ و حقوقدانان براي تنظيم قرارداد نشان نمي‌دهند.اين مسائل، نظارت و كنترل و نظام‌مند و يك‌شكل نمودن قولنامه بنگاهي را ضروري مي‌نمايد.


2- در قسمت شروط مبايعه‌نامه‌هاي چاپي چنين شرطي آمده است:«هرگاه يكي از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد.»


از اين شرط برداشت‌هاي مختلفي توسط محاكم عالي و داني شده و هركدام به ظن خود مبادرت به صدور رأي نموده‌اند.به عنوان نمونه، در يكي از آراي تجديدنظر آمده است:


گنجاندن عبارت «هركدام از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد» به معناي وجود خيار فسخ نبوده؛ بلكه براي تأكيد و تثبيت معامله و التزام به بيع است.اين استدلا‌ل هم‌اكنون در بسياري از احكام دادگاه‌هاي بدوي به چشم مي‌خورد و حكم وحدت رويه را پيدا كرده است.در حالي كه عقد بيع از عقود لا‌زم است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هيچ‌كدام از طرفين عقد نمي‌تواند آن را به هم بزند.بنابراين نيازي به گنجاندن وجه التزام براي تثبيت عقد بيع نيست.


اما گروه ديگري از حقوقدانان معتقدند كه ذكر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در اين شرط مبين آن است كه قرارداد انعقاد يافته عقد بيع نبوده؛ بلكه تعهد به بيع است.بنابراين نمي‌توان اشخاص را مجبور به انجام بيع نمود و به‌منظور اجبار اشخاص به بيع نمي‌توان وجه التزامي‌را در نظر گرفت.بدين ترتيب از آنجا كه در قراردادها اصل آزادي اراده حكمفرماست، طرفين مي‌توانند از انجام بيع منصرف شوند و تحت هيچ عنواني نمي‌توان آنها را اجبار به بيع نمود.


عده‌اي ديگر را نيز اعتقاد آن است كه اين شرط اعطاي اختيار فسخ به متعاملا‌ن است و معناي عرفي «انصراف» فسخ مي‌باشد.از اين رو هريك از طرفين كه از اختيار فسخ خويش استفاده نمايد، بايد به طرف ديگر جريمه معين شده در قرارداد را پرداخت كند؛ به شرطي كه اين شرط مؤجل باشد.در غير اين صورت براساس ماده 401 قانون مدني شرط و عقد باطل هستند.


ملا‌حظه مي‌شود كه از اين شرط چاپي برداشت‌هاي متفاوتي صورت گرفته است.


3- يكي ديگر از ايرادهاي قولنامه‌‌هاي چاپي اين است كه براي خيار شرط مدتي تعيين نمي‌شود و همين موضوع سبب مي‌گردد پس از ترقي قيمت ملك، بايع به علت عدم تعيين مدت براي خيار شرط، دعواي ابطال بيع به طرفيت خريدار مطرح نمايد و در اين خصوص دادگاه چاره‌اي جز صدور حكم به ابطال بيع ندارد.


در اين زمينه هم رويه‌هاي مختلفي در آراي محاكم ديده مي‌شود.به عنوان مثال، عده‌اي معتقدند اگر در قرارداد بيع براي پرداخت ثمن و يا تسليم مبيع و يا تنظيم سند رسمي روز معيني مقرر شده باشد، مدت خيار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقيقت خيار شرط مؤجل است.


گروه ديگري نيز اعتقاد دارند كه اين مهلت‌ها تنها براي پرداخت ثمن معامله و تسليم مبيع و تنظيم سند رسمي تعيين شده‌اند و نمي‌توان آنها را به خيار شرط تسري داد و خيار شرط نياز به تعيين مدت جداگانه‌اي دارد، به‌گونه‌اي كه بتوان گفت در قرارداد به‌صراحت براي خيار شرط مدت تعيين شده است.


براي جلوگيري از ارائه اين‌گونه تفسيرها بهتر است در قراردادهاي چاپي به‌صراحت پس از درج خيار شرط، مدت نيز براي آن تعيين و به صورت كتبي نوشته شود؛ چراكه گاه به دليل عدم تعيين مدت براي خيار شرط، خريدار مدعي مي‌شود كه خيار شرط مدت داشته و به شهادت متصدي بنگاه يا دلا‌ل و گواهان امضاكننده زير قرارداد تمسك مي‌جويد كه در بيشتر مواقع نيز مورد قبول محاكم قرار نمي‌گيرد؛ زيرا چنين استدلا‌ل مي‌كنند كه اگر براي خيار شرط مدت تعيين شده بود، به طور حتم در قرارداد ذكر مي‌گرديد و از اين رو شهادت شهود قابل اعتنا نيست.


4- يكي ديگر از مشكلا‌ت موجود در اين قولنامه‌ها عدم تعيين ساعت تأديه قسط ثمن و ارائه چك به بانك است.هرچند اين موضوع در ابتدا ساده به نظر مي‌رسد؛ اما در اينجا به نمونه آرايي اشاره مي‌گردد كه نشان مي‌دهد مسأله به اين سادگي‌ها هم نيست كه فكر مي‌كنيم:


در قراردادي شرط شده بود:«هرگاه يكي از چك‌هاي ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسيد چك، فروشنده ساعت 8 صبح چك را به بانك ارائه مي‌دهد؛ اما به دليل فقدان موجودي، گواهي عدم پرداخت از سوي بانك محال‌عليه صادر مي‌شود.خريدار ساعت 10 صبح همان روز وجه چك را به حساب خويش واريز مي‌نمايد و گواهي بانك را در اين خصوص اخذ مي‌‌كند.


دادگاه در اين باره چنين استدلا‌ل مي‌نمايد كه خريدار ساعت 10 صبح تاريخ سررسيد مبلغ چك را به حساب بانكي خويش واريز نموده و در نتيجه در تاريخ سررسيد، ثمن قابل پرداخت بوده و بايع با اعلا‌م خريدار مي‌توانسته براي وصول وجه چك به بانك مراجعه نمايد؛ اما باوجود اعلا‌م خريدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نكرده است.از اين رو مقتضاي حق فسخ بايع فراهم نشده و دعواي فسخ وي مردود مي‌باشد.


دادگاه تجديدنظر نيز اين استدلا‌ل را پذيرفته و دادنامه بدوي را تأييد مي‌نمايد؛ اما شعبه تشخيص عكس اين نظريه را اعلا‌م داشته و چنين بيان مي‌دارد كه ابتداي ساعت اداري بانك در روز سررسيد وجه چك، ثمن معامله بايد در حساب خريدار موجود باشد.در غير اين صورت با برگشت خوردن چك در ساعت اول وقت اداري، حق فسخ براي بايع ايجاد مي‌شود.


با توجه به اين موضوع در صورتي كه در قراردادهاي چاپي قيد گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداري بانك، موجودي در حساب بانكي خريدار نباشد و چك برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشكلي پيش نخواهد آمد.مانند موردي كه ثمن معامله وجه نقد است و خريدار از ابتداي روز معهود تا آخر همان روز براي پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمي‌تواند مدعي شود كه چون ساعت 8 صبح روز موعود براي دريافت ثمن به خريدار مراجعه نموده؛ اما وي موفق به تأديه مبلغ مذكور نشده است، معامله منفسخ است.


به دليل آن كه در اين موارد هيچ رأي وحدت‌رويه‌اي از سوي هيأت عمومي‌ديوان عالي كشور صادر نشده تا محاكم تابع و ملزم به رعايت آن باشند و هر محكمه‌اي به ظن خود مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد، از اين رو لا‌زم است تمامي‌اين نكات ريز و مشكل‌آفرين رعايت گردد.


يكي از خصوصيات يك قانون اساسي خوب آن است كه قابل تفسير نباشد؛ چراكه در اين صورت هر حزب و گروهي آن را به نفع خود تفسير خواهد نمود.اين موضوع درخصوص يك قولنامه خوب نيز مرعي است؛ يك قولنامه خوب نيز آن است كه امكان تفسيرش وجود نداشته باشد تا هركدام از طرفين قرارداد نتواند شرط قيد شده در آن را به نفع خود تفسير كند.


برگرفته از سایتwww.dadgostary-tehran.ir

احتراما به استحضار می رساند تیم نویسندگان این وب از این پس برای درج نظرات خود از کامنت گذاری چشم خواهند پوشید.

بنابراین تصمیم هرگونه کامنت از اعضای این وب در وب های دیگر جعلی بوده و از آن نویسندگان این وب نیست.

حضورمان را در قانون سپید بجویید.

--------------

اولین پاسخ از نوع چند خط دیگر...

دوست ارجمندمان جناب آقای سعادتی اعتراض کردند که این شخص ایشان نبوده اند که کامنت اطلاع رسانیگذاشته اند و رنجشی به واسطه حضور نامشان در بیانیه قبلی ما...

خدمتتان عرض می کنم زمانی که این بیانیه روی وبلاگ قانون سپید قرار گرفت تنها کسانی که نامشان مورد سوءاستفاده قرار گرفته بود ابتدائا نام من و بعد آقای رستمیان بود...ما نمی دانستیم این جریان در حال دامنه دار شدن است... 

همان طور که پیش تر اعلام شد قانون سپیدی ها تصمیم گرفته اند از قرار دادن کامنت دیگر چشم پوشی کنند...

باشد که نگاهمان را از گرد پاک کنیم و ساده از خودمان بنویسیم...

سلام

تا به حال نه بیانیه نوشته  و نه بلدی در کار است که نوشتن بیاموزد...

شاید ضرورتی نبوده...

ساعتی پیش که به عادت همیشه نگاهی به کامنت های قانون سپید می انداختم با نظر دو دوست هم نوای قانون سپید روبرو شده بودم...

کامنتهای هشدار دهنده...

کسی از نام من و آقای رستمیان به لینک وب قانون سپید دارد از نگاه ما می نویسد...

این مدت که من و آقای رستمیان از دنیای مجازی در حوزه حقوق دور بودم و کمتر به دوستان سر زده ایم برایم جای تعجب داشت.چرا که خود شخص من اگر به وبلاگ های حقوقی هم سر بزنم کمتر پیش می آید نظری بگذارم مگر اینکه مطلب جای بحث داشته و یا نظری خواسته شده باشد.

این شخص با ادبیاتی متفاوت از آنچه من و جناب رستمیان می نویسیم و با کلماتی که شاید به ندرت به چشم آمده باشد جای شخص من نظر می دهد و کارش به توصیه و نصیحت هم کشیده...

واقعا جای افسوس دارد...

من به واسطه علاقه ای که ادبیات و علی الخصوص شعر دارم و نوشتن هایم که نام شعر را به دوش می کشند متاسفانه نتوانسته ام به لحاظ حقوقی ادبیات محکم و مطلقا حقوقی داشته باشم...ضعفی که خود به آن آگاهم و در جهت رفع آن تلاش می کنم...اما پای حرف هایم استدلال را می نشانم و این دلیل نمی شود با خیلی شاعرانه به حقوق نگاه کنم.نگاه حقوقی ام را با شعر نیامیخته ام.

واقعا این جملات درحیطه ادبیات من سخت می گنجد و کمتر کسی تصور انتساب این جملات را به من خواهد برد: "

-   علم حجاب اکبر ما شود

-  وبلاگ جای تعاملات علمیست نه جای تزاحمات اخلاقی .

- بهرصورت شرح صدر در معملات علمی سخن اول را میزند.

مطمئنا نه من چنین سخن می گویم و نه این نوشتن خط من است.

این دو موضع کاملا جدا, ادبیات مرا بر لبه بام قرار داده به نحوی که حرکت غیر سنجیده ای روی هرکدام مرا از لبه بام می اندازد ...هر گونه تعدی و تفریط...

به همین جهت واژه هایی که من دارم مال من هستند و ادبیات من معرف من...

این موضوع در مورد آقای رستمیان نیز صدق می کند...استدلالات ایشان و نحوه نوشتارشان نشان دهنده خط و نگاه نوشته هایشان است

ننوشتن قانون سپید فرصت ابراز بیشتر برای این شخص خواهد بود و سکوت جرم بزرگی است...حالا دیگر به چه امید می توان نوشت و گمان کرد نوشته ات منسوب به تو شناخته می شود یا نه؟ هرچند در بسیاری موارد اصل حرف مهم است اما اگر حرفی زده شد که حرف من نبود چه ؟ باید چه کرد؟

.

..

...

حتی این نقطه ها و علامت نشانه هایی است که در نوشتن من و آقای رستمیان خودش را نشان می دهد...کسی با علامات تعجب بسیار و با لحن بدی با نام رستمیان از نگاه ایشان می نویسد و پای وبلاگ ما را به وسط کارزار باز می کند در جواب همان من دروغین...

برمی گردم به دوهفته پیش و می نویسم...

دوستی شعری را هفت سال قبل سروده بود در کتاب شعر دست من دید و از قضا قرار بود برای نقد ان کار بروم...اولش افسوس خورد و بعد به نگاه اینکه مهم این است که این کار چاپ شده و در کنار کارهای خوب دیگر آن شاعر قرار گرفته از اعتراض و ادعای به حق و قابل اثباتش چشم پوشی کرد...

با تمام توجیهاتم برای ایشان در آن جلسه حضور نیافتند و اعتراضی به این عمل نکردند

اما این موضوع واقعا در جایگاه علمی چون حقوق قابل اغماض هست؟

به چه اعتبار این شخص فردا روزی به نام حرف نسنجیده ای نگذارد؟

نوشته می شود چون دانستنی در کار نبوده که روزی ممکن است از نام پدر من و ایشان که رویمان سایه شده شخصی به خود این اجازه را بدهد که به ناحق استفاده کند!

نگاه من قانون سپیدی: در قابل قبول ترین نگاه و حرف زدنی این دزدی نام من است.دزدی اعتبار من و خانواده ام.

پس سکوت نخواهیم کرد...چرا که اعتبار شخصی مان در کنار زندگی و کیان خانوادگی مان مورد تعرض است و نمی توان این خطر را پذیرفت...

من خطاب به دوستان سپید قانون ما عرض می کنم که تا به امروز من اگر کامنتی گذاشته ام با نام کاملم بوده و ادبیات من, معرفم...

نمی دانم این شخص از اینکه به نام من و آقای رستمیان می نویسد چه سودی عایدش می شود اما خدا بهترین کارگردان است و نقش ها خوب تقسیم شده.پس جای خودمان بودن بهترین خوشبختی است.

دوستی هم اگر از این شخص جای دیگر کامنتی دید و حرفی که از جانب من و آقای رستمیان زده شده سپاسگزار خواهم شد اطلاع دهد...

مطمئنا اگر نیاز به پیگیریهای بعدی باشد چشم پوشی رخ نخواهد داد...

متاسفم که این نیاز را دیده شد برای این بودن انتهای حرف ها با این لحن نیمه تهدیدی تمام شود و از همه دوستان بابت این موضوع عذر خواهی می شود....

از آقایان خانزاده بابت این اطلاعشان تشکر می کنم...

باشد که همه به راه راست هدایت شویم...

به قول استادم:

باران هم زبان خوبی برای حرف زدن نیست

وقتی کسی همیشه چترش باز باشد

-------------------------

رییس کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی از حذف سنگسار در لایحه قانون مجازات اسلامی خبر داد و گفت: ((کمیسیون قضایی مجلس در بررسی این لایحه به این نتیجه رسید که برای رعایت مصلحت نظام،برخی حدود اسلامی از جمله سنگسار در قانون بیان نشود))رییس کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس در عین حال اظهار کرد: ((در این لایحه همچنین آمده است که درباره آنچه از حدود الهی بیان نشده است،باید به منابع معتبر اسلامی مراجعه شود.))به گفته ی شاهرخی از دیگر حدودی که در قانون بیان نشده است ارتداد و قطع ید است.

روزنامه اعتماد ملی بتاریخ سه شنبه 2 تیر 1388

نظر نویسنده ی وبلاگ:

آنچه را که باید پیش از هر چیز با دقت به آن نگریست و آن را مغتنم شمرد،توجه مسئولان و بانیان امر تقنین و اجرا،به نادرستی اجرای برخی حدود در عصر حاضر است.نکته ای که سال ها از جانب بسیاری از حقوقدانان و فقها به آن اشاره می گردید و البته وقعی به تذکرات بجای آنان از سوی مسئولان نهاده نمیشد.اما اکنون با مشاهده ی آثار بسیار مخرب و زیان آور اجرای حدودی چون سنگسار در عرصه ی بین المللی،که سبب ایجاد سوء تفاهم نسبت به فرهنگ ایرانیان و همچنین معرفی دین مبین اسلام به عنوان مظهر خشونت می شود،به نظر می رسد که مقنن درصدد چاره جویی برآمده و خواستار تقلیل اینگونه فشارها از جانب سایر دولت ها و سازمان های حقوق بشری شده است.این نگرش جدید جای تقدیر و خرسندی بسیار دارد.اما آنگونه که از سخنان رییس کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس نمایان است،امکان مراجعه به منابع معتبر فقهی در خصوص حدودی که در قانون بیان نشده فراهم است.ذکر چنین موردی نه تنها آثار مثبت عدم ذکر حدودی چون سنگسار در قانون مجازات اسلامی را خنثی می کند،بلکه بسیار خطرآفرین است.چرا که صراحتاً اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها را زیر پا می گذارد و این به معنای نادیده انگاشتن یک اصل مسلم فقهی و حقوقی است.اگر تاکنون حقوقدانان حقوق کیفری و جرم شناسی در توجیه اصل 167 قانون اساسی، مراد از مراجعه به منابع معتبر فقهی در امور کیفری را صرفاً در امور مربوط به ابهام در تعاریف یا مصادیق می دانستند،اکنون با چنین صراحتی در دادن اختیار به قاضی برای مراجعه به منابع فقهی برای تعیین نوع آیین دادرسی و اعمال مجازات،دیگر به هیچ طریقی نمی توان به توجیه زیر پا گذاشتن اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها پرداخت.

مستند به اصل سی و هفتم قانون اساسی که اصل را بر برائت می داند و با نظر به ماده ی دو قانون مجازات اسلامی که جرم را  انجام فعل یا ترک فعلی میداند که به موجب قانون ممنوع باشد و عدم ذکر فعل یا ترک فعل ممنوعه در قانون به معنای مباح بودن آن عمل از حیث قانونی(و نه شرعی و اخلاقی که مقوله ای جداست)می باشد،اجازه ی مراجعه به منابع فقهی به چه معناست؟عده ای از فقها معتقدند که ذکر حدود و تعزیرات در منابع فقهی به منزله ی اعلام آن هاست و جهل به آنان رافع مسئولیت نبوده و هر انسان متعارفی باید آن را بداند.اما به عقیده ی نگارنده ی این سطور بایستی دو مطلب را به این بزرگواران یادآوری نمود.اولاً مستنداً به مواد 1 و 2 و 3 قانون مدنی تنها قوانینی قابل اجراست که در روزنامه ی رسمی منتشر شده و پانزده روز از انتشار آن گذشته باشد.این یعنی همان علم متعارفی که مد نظر است.چرا که روزنامه ی رسمی به طور متعارف قابل دسترسی بوده و از طرفی قوانین منتشره در آن فصل الخطاب است.به این معنی که قانونی که در روزنامه ی رسمی منتشر شد برای همگان،چه موافقان و چه مخالفان آن لازم الاجراست و این سبب وحدت نظر و ایجاد نظم در نظام حقوقی است.ثانیاً این فقهای بزرگوار اختلاف عقیده های بین فقها را در خصوص بسیاری از مسایل فقهی فراموش کرده اند که این اختلافات بعضاً مبنایی است.به عنوان مثال تنها در خصوص حد ارتداد بیش از 8 نظریه در بین فقهای شیعه وجود دارد که برخی از آن ها از نظر مبنایی با هم متفاوت است.مثلاً یک دیدگاه توبه ی مرتد فطری را به طور مطلق می پذیرد و در دیدگاهی دیگر مطلقاً پذیرش توبه ی مرتد فطری را مردود می داند.سؤال اینجاست که با توجه به معتبر بودن همگی این نظرات فقهی کدامیک را باید ملاک عمل قرار داد؟مراجعه به کدام نظر راهگشاست؟آیا کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس به ایجاد رویه های متفاوت در بین قضات اندیشیده است؟آیا بایستی منتظر صدور آرای متفاوت در خصوص یک موضوع واحد باشیم؟اجازه ی مراجعه به منابع فقهی در خصوص حدود ذکر نشده در قانون، سبب ایجاد تآلی فاسد در نظام عدالت کیفری خواهد شد.این مسأله نه تنها موجب سردرگمی مردم،بلکه سبب ایجاد مشکلات بسیار زیاد در بین قضات و وکلا است.آیا نبایستی یکبار برای همیشه در صدد رفع مشکلات قانون مجازات برآییم؟آیا سیاست یکی به نعل زدن و یکی به میخ زدن کارایی خود را نشان داده است؟از همه مهمتر اینکه چه فایده ای بر حذف سنگسار از قانون و اجازه مراجعه به منابع فقهی برای اعمال این مجازات مترتب است؟اگر هدف جلوگیری از مشکلات ناشی از اجرای آن است، با اجازه ی مراجعه به منابع فقهی همچنان دست قضات برای اعمال این مجازات باز خواهد بود و بعلاوه به دلیل عدم پیش بینی چارچوب آن در قانون،علاوه بر امکان سوءاستفاده،رویه های گوناگون در خصوص موضوع واحد شکل خواهد گرفت.گمان می رود که یا باید حدود به همان شکل سابق در قانون مجازات با چارچوبه ی مشخص موجود باشد،یا به طور کامل و بدون امکان ارجاع به منابع فقهی حذف شود.از همه ی این ها گذشته دیدگاه فقهی عدم امکام اجرای حدود در زمان غیبت حضرت ولی عصر(عج) و یا در موارد وهن اسلام دیدگاه هایی قابل تأملند که نباید به راحتی از کنار آنان گذشت.چرا که فقهای صاحب نامی به ایراد این نظریات پرداخته اند.از همه ی این ها گذشته به جز 4 حد زنا،قذف،سرقت و محاربه هیچ مجازات دیگری در قرآن بیان نشده است.حدودی مثل سنگسار،لواط،مساحقه،ارتداد،شرب خمر و... تنها مستند به روایاتی است که بعضاً صحت یا دلالت آن ها محل مناقشه ی بسیار بین فقهاست.به نظر می رسد که بایستی عمیق تر اندیشید.در پایان شنیدن نظرات آقای دکتر رحیم نوبهار (پژوهشگر حوزه و دانشگاه و عضو هیأت علمی دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی) در مصاحبه با روزنامه اعتماد ملی خالی از لطف نیست.((عدم اجرای رجم به عنوان یک مجازات اسلامی،مبانی فقهی بسیار روشن و مسلمی دارد.نخست اینکه برابر یک قاعده ی مسلم فقهی اجرای هر حکمی از احکام شریعت که موجب وهن دین و آیین شود جایز نیست.اینجانب این مطلب را به تفصیل در قاعده ی فقهی حرمت تنفیر از دین بیان کرده ام.بی تردید اجرای رجم در دوران ما با توجه به تلقی ها و دیدگاه هایی که درباره ی مجازات وجود دارد،مصداق معرفی اسلام به عنوان دینی خشن و عاری از مایه های انسانی است.این امر به نوبه ی خود به دین گریزی مردم و بدآیند آنان از شریعت پیامبر رحمت می انجامد.این مفسده ای بزرگ است و مصلحت اجرای رجم-اگر در دوران ما مصلحتی در اجرای آن وجود داشته باشد-نمی تواند با چنین مفسده عظیمی تزاحم کند.بنابراین اجرای رجم به این اعتبار نمی تواند مجاز باشد.عدم اجرای رجم تنها مبتنی بر عنصر مصلحت و لزوم رعایت ترجیح اهم بر مهم در مقام تزاحم نیست.باید توجه کنیم که تقریباً هیچیک از مجازات های اسلامی به لحاظ نوع آن ها تأسیسی نیستند.همه ی این مجازات ها در جامعه ی عربستان به عنوان روش هایی از تنبیه معقول و متعارف وجود داشته است و اسلام به لحاظ نوعی،آن ها را صرفاً تأیید کرده است.اکنون نوع آن مجازات ها به لحاظ شیوه های مبارزه با جرم در میان عقلا متعارف نیست.پس تردید جدی وجود دارد که شارع مقدس اسلام،امروزه همچنان بر اجرای آن ها تأکید داشته باشد.زیرا رواج و شیوع عقلایی در حکم امضایی،دستکم در این مورد،حیث تقییدی است،نه حیث تعلیلی.وقتی این روش ها در بین عقلا منسوخ شده است،جزئی از حکم امضایی منتفی شده است و با انتفای جزء موضوع حکم هم منتفی شده است.بنابراین نمی توان اجرای این مجازات ها را ضرورتا خواست صاحب شریعت قلمداد کرد.نباید گمان برد که اجرای رجم و مانند آن،مقتضای احتیاط و پایبندی به دین است.باید توجه داشته باشیم که اعمال خشونت به نام دین و خشن جلوه دادن شریعت پیامبر رحمت(ص)،خود از بزرگترین گناهان است.ضایعات ناشی از خشن معرفی کردن دین را گاه قرن ها نمی توان از ذهن ها زدود.این امر به باب مجازات ها اختصاص ندارد.خشونت ورزی به نام دین در همه ی چهره های آن،به هدر دادن دستاورد ها تلاش های طاقت فرسای انبیا و اولیای الهی و مصداق حرام شرعی است و هرچه زودتر باید متوقف شود.))

ح.رستمیان